特邀嘉宾

　　徐顺玲 连云港市灌云县纪委监委案件审理室主任

　　马生鑫 连云港市灌云县人民法院副院长(本案审判长)

　　马承杰 连云港市灌云县人民检察院第二检察部主任

　　刘 涛 连云港市灌云县人民法院刑事审判庭庭长

　　编者按

　　这是一起看守所管教民警利用职务便利收受或索取贿赂的案件。李磊作为连云港市看守所管理教育大队副大队长，利用与在押人员接触的便利条件，违反管理制度，为在押人员传递消息、物品，收受在押人员或在押人员家属财物。李磊为在押人员蔡某钏保管150万元并为其传递消息，是利用职务之便还是工作之便?对李磊收受蔡某钏15万元好处费如何认定?检察机关为何将李磊退还的10万元也认定为受贿数额?我们邀请相关单位工作人员分析讨论。

　　基本案情：

　　李磊，男，中共党员，2009年6月至2018年11月，任连云港市看守所科员，2018年11月至案发，任连云港市看守所管理教育大队副大队长。

　　经法院审理查明，2011年9月至2018年12月，李磊利用担任连云港市看守所监管民警的职务之便，先后20余次非法收受、索取在押人员亲友孙某、李某等8人所送人民币42.91万元、价值0.2万元的超市购物卡，并在监管、生活等事项上为在押人员提供帮助。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2019年3月26日，连云港市监察委员会将李磊涉嫌职务违法问题指定灌云县监察委员会管辖，灌云县监察委员会于2019年3月28日对李磊有关问题立案调查，并按程序报批后对其采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2019年6月5日，李磊涉嫌受贿罪一案被移送灌云县人民检察院审查起诉。同日，经灌云县人民检察院决定，由灌云县公安局执行刑事拘留。2019年6月12日，经灌云县人民检察院决定，由灌云县公安局执行逮捕。

　　【提起公诉】2019年7月23日，灌云县人民检察院以李磊涉嫌受贿罪向灌云县人民法院提起公诉。

　　【法院判决】2019年11月7日，灌云县人民法院作出判决：李磊犯受贿罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币20万元，在案扣押的涉案赃款依法上缴国库。李磊表示认罪认罚。

　　1、本案有何特点?暴露出哪些问题?

　　徐顺玲：本案是连云港市纪委监委指定管辖的案件，2019年1月8日，市民李某某到市纪委监委递交其丈夫唐某某在押期间通过他人交由李某某的实名举报信，反映李磊利用职务之便，与在押人员夏某里应外合，向在押人员胡某兵、蔡某钏、张某达等人索要钱物。1月18日，市纪委监委派驻第十九纪检监察组启动初步核实程序。初核期间，李磊于1月30日主动到派驻第十九纪检监察组交代其收受在押人员13.11万元的事实，并主动上交该13.11万元，对反映的其余问题未予承认。3月26日，连云港市监察委员会将本案指定我委管辖。3月28日，我委对李磊涉嫌严重职务违法问题立案调查，并采取留置措施。

　　看守所内职务犯罪行为隐蔽，线索来源渠道不畅，调查取证困难，案件查处难度大。一方面，由于看守所环境相对封闭，暴露的可能性较小。另一方面，在押人员家属一般会考虑到嫌疑人被看押，各方面受到看守所限制，为了嫌疑人方便而选择“破财免灾”，同时也是为了让嫌疑人在向外传递纸条、打电话、改善伙食等方面得到特殊照顾，选择与看押人员成为“利益共同体”，案件较难突破。

　　看守所的相对封闭性，工作透明度较差，千丝万缕的人际关系和复杂的看守所环境，使得来自外部的监督制约较弱，内部的监督制约机制又不健全，给了犯罪分子可乘之机。因而如何做好本案的“后半篇文章”，如何做到查办一案教育一片，如何排查出廉政风险点等显得尤为重要。灌云县纪委监委依据本案深入剖析监所的监督制约机制、民警工作环境、思想状态等方面存在的问题，将开展纪律作风整治活动与扫黑除恶专项斗争结合起来，对看守所在押人员检举揭发线索进行深挖。同时，针对公安系统问题特点，以警示教育大会等形式，剖析问题根源，督促相关单位在制度、监督管理、权力运行等方面对照问题清单逐一整改，避免类似问题再次发生。

　　2、李磊为在押人员蔡某钏打点办理取保候审代为保管150万元，并索要好处费15万元，后因事情没办成，双方几经协商，李磊先后退还150万元、10万元，该起事实的犯罪数额如何认定?

　　马承杰：蔡某钏在看守所羁押期间，听同监在押人员说可以通过李磊和原在押人员夏某办理取保候审，后蔡某钏多次通过李磊给夏某传递纸条和带话。通过李磊中间传话，蔡某钏和夏某协商一致，如果夏某帮蔡某钏成功办理取保候审，蔡某钏给夏某150万元作为好处费。因蔡某钏对素未谋面的夏某不信任，遂又让李磊以第三方管存的方式代为保管该150万元，待成功办理取保候审后，由李磊将150万元好处费转交给夏某。为感谢李磊为其传递纸条、带话、保管150万元等方面的帮助，蔡某钏同意李磊的要求，即事成之后给李磊10%也就是15万元的好处费。2018年4月中旬，李磊通过蔡某钏朋友蔡某民拿到了165万元。2018年6月，李磊告诉蔡某钏取保候审的事情办不了，李磊将蔡某钏委托其保管的150万元退还给蔡某民，并告知蔡某钏。蔡某钏以周期太短且事情没办成、15万元好处费太多为由让李磊退还10万元。2018年7月，李磊将10万元退还给蔡某民。

　　“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款明确规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。是否受贿，应看行为人主观上有无占有财物的故意。

　　本案中，李磊收受蔡某钏朋友蔡某民的165万元，其中的150万元是蔡某钏为找原在押人员夏某办理取保候审，委托李磊作为第三方管存的，并非送予李磊，李磊对该150万元的性质及用途也是知晓的，主观上并无占有故意，且从取保候审未办成其主动退还该150万元的事实也能反映其无占有故意。而且，李磊本人没有为蔡某钏变更刑事强制措施的职权。所以，165万中的150万元，不应认定为受贿数额。

　　李磊利用职务之便，为在押人员与外界传递涉及办理取保候审内容的纸条，并以“风险太大，不能白帮忙”为由索要15万元好处费，具有索贿故意，且15万元已被李磊实际占有并支配，对该15万元李磊具有非法占有故意，已经造成了职务廉洁性的严重损害，符合受贿罪的犯罪构成要件，且属受贿既遂。李磊退还10万元给蔡某民，出于请托人认为取保候审未办成拿15万元太多并多次要求退还，李磊在1个月后迫于压力被动将钱退还给蔡某民，系为掩饰犯罪而退还请托人，无主动悔罪意思，因此该10万元应认定为受贿既遂。李磊退还10万元的事实，可作为酌定从轻处罚情节。

　　3、李磊作为管教民警，利用直接管理在押人员的便利条件，为在押人员提高生活质量、传递消息等方面提供帮助，是利用工作之便还是职务之便?

　　刘涛：根据刑法规定，受贿罪的构成需行为人利用职务上的便利，而行为人利用其工作而非其职权产生的便利条件实施的行为，则不应认定为受贿犯罪。

　　管教岗位可以说是看守所的核心业务岗位，《中华人民共和国看守所条例》赋予了管教民警直接管理监室事务和在押人员的一切活动，包括值班安排、学习、睡觉铺位、打饭顺序、娱乐活动、劳动、通信、家属会见等，通过掌握在押人员思想动态，确保监所安全等工作职责。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“利用职务上的便利”的认定中明确，“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”因此，李磊管教民警的职务，对其管辖的监室及在押人员是有《会议纪要》中规定的主管、负责、承办职能的，因而为其管辖的在押人员谋取特殊待遇的行为应当认定为职务之便，而不是其工作所产生的便利条件。

　　4、在审查起诉和审判环节，对李磊的从轻减轻或从重加重等情节是如何考量的?

　　马生鑫：李磊具有如下情节。一是自首。刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。从法律意义上来说，自首有两个构成要件，“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。投案是构成自首的基本条件，但如果投案后不如实供述，也不构成自首。从时间上来说，投案在前，供述在后。

　　在纪检监察机关对举报内容进行初核期间，且尚未对李磊实施谈话、询问等措施之前，李磊主动到纪检监察机关交代了其非法收受在押人员亲属财物13.11万元的犯罪事实，并主动退出该钱款，符合刑法规定的主动到案、如实供述的情节。虽当时未交代其全部或大部分犯罪事实，但在2019年3月28日，灌云县监委根据上级监委指定管辖对李磊立案调查后，李磊在市纪委监委派驻第十九纪检监察组工作人员的陪同下到达留置场所，并在留置期间如实坦白纪检监察机关未掌握的其利用管教民警职务便利非法收受在押人员亲友42.91万元及价值0.2万元超市购物卡的全部犯罪事实，因此认定为自首。

　　二是退赃。李磊在初核期间主动到案说明问题，并主动退出赃款13.11万元，后在被采取留置措施期间，又主动退出非法所得27.91万元，在审查起诉阶段，又向检察机关退赃10万元，足额退出赃款，属酌定从轻情节。最高人民法院关于实施修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》的通知中规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。

　　三是索贿。在蔡某钏提出想通过李磊保管150万元、违反看守所规定与夏某传递口信、信件等方式沟通的请托事项时，李磊以“风险太大、不能白帮忙”为由要求蔡某钏给予其10%也就是15万元，是利用其对蔡某钏有主管、管理等职能，能够帮助其传递口信、纸条等职务便利，主动要求他人给予其财物，索要情节在蔡某钏、蔡某民的证言中均能得到印证，符合刑法第三百八十六条规定的索贿行为，应当从重处罚。

　　李磊利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物43.11万元，数额巨大，应当处三至十年有期徒刑，鉴于李磊具有索贿情节，应依法从重处罚;李磊案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，并愿意接受处罚，签署认罪认罚具结书，应当从轻处罚，并综合其主动足额退出违法所得、羁押期间遵守监规等酌定从轻情节，法院依法判处李磊有期徒刑3年，并处罚金人民币20万元。

　　(江苏省灌云县纪委监委案件审理室对本文亦有贡献)

　　(记者 尹健)