去年，内蒙古农民王某，因未取得粮食收购资格，且未办理相关登记，收购并销售玉米价值达21万余元，被巴彦淖尔市临河区法院一审以犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金2万元。今年，巴彦淖尔市中级人民法院对最高人民法院指令再审的王某非法经营案公开宣判，改判王某无罪。最高法认为，王某从粮农处收购玉米卖予粮库，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。本文以该案为切入点，从犯罪构成责任要素角度，在理论层面略作探讨。

　　非法经营罪作为故意犯罪无须赘述。我国《刑法》第十四条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。故意作为责任要素之一，要求同时具备认识因素和意志因素。认识因素，即明知自己的行为会或者可能会发生危害社会的结果；意志因素，即希望或者放任所认识到的危害结果发生。故意，对于违法构成要件具有规制功能，即成立故意犯罪，必须要求行为人对于自己的行为、行为对象、危害后果、主体身份等具有认识。

　　我们应该注意到的是，故意中的认识因素，并非简单的对单纯的事实或事物的外在形态具有表面认识，而是要求行为人必须认识到其行为的社会影响与结果的危害性质等实质内容。

　　首先，刑法理论上关于犯罪的分类上，根据是否违反伦理道德，有自然犯和法定犯之区分。非法经营罪大体上可以认为属于法定犯。区分自然犯与法定犯的意义就在于，自然犯的违法性很容易被一般人认识到，行为人认识到单纯的事实，就能认识到该单纯事实的社会影响及社会危害；而法定犯的法益侵犯性相对比较难以认识，往往要通过借助更多的社会经验法则或者法律常识等等。

　　其次，刑法理论中对于犯罪构成要件的要素，根据是否需要规范评价，有记述的构成要件要素和规范的构成要件要素之区分。对于记述的构成要件要素，行为人只要认识到其行为的单纯事实，就可以认定其认识到其行为的社会影响。但是对于规范的构成要件要素，在行为人认识到其行为的单纯事实后，不一定能够认识到其行为的社会影响及社会危害性。

　　从违法性认识层面来讲，一般情况，故意犯罪的成立并不要求行为人要明知《刑法》的具体规定，也即通常所讲的“不知法律不免责”。但是在具有不可避免的违法性错误的情况下，责任是被阻却的。所谓违法性错误，是指行为人尽管认识到其行为的社会影响，但是不知道行为在法律上是不被允许的。因此，在认定行为人有责性的层面上，尚需考虑行为人是否具有不可避免的违法性错误。就本案而言，在王某非法经营罪案件中，法官根据需要王某的认知能力，来判断其是否具有不可避免的违法性认识错误，从而认定王某行为的可归责性。

　　责任主义是当代刑法的基本立场，只有在违法性的基础上，认定行为人具有非难可能性，才能对行为人施以刑罚。笔者以王某非法经营案为切入点，简单探讨了责任要素中若干问题，以期在司法实践中，避免客观归罪的倾向与风险，切实践行主客观相统一的司法理念。

　　（作者单位：石家庄市长安区人民检察院）

　　

原文链接：http://www.he.jcy.gov.cn/llyj/201706/t20170619_2010771.shtml
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